​冒充客服拨打电话为诈骗分子引流应当构成帮助信息网络犯罪活动罪

冒充客服拨打电话为诈骗分子引流应当构成帮助信息网络犯罪活动罪

近日，由北京市盈科（大连）律师事务所（以下简称“盈科大连”）高级顾问、刑事诉讼法律事务部副主任高建律师办理的郭某诈骗一案，在审查起诉阶段成功说服检察院变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪并量刑六个月（实刑），在一审阶段法院采纳关于缓刑的辩护意见，最终宣告缓刑，向当事人交上一份满意的答卷。

案情简介：

2023年6月16日至7月1日期间，胡某组织崔某、周某，在明知其上线人员通过拨打电话实施诈骗的情况下，在某市某大厦二楼租用场地作为办公室，同时招揽女性话务员郭某、宋某、王某、刘某等人入职，提供专门的话术单，指使话务员冒充天猫超市的客服，按照上线提供的姓名和电话，以发放礼品为由，为上线人员拨打诈骗引流电话，共计约1583人次，后将同意接收礼品的人员姓名、电话及收货地址提交给上线，经核查，郭某使用其名下的手机卡拨打的电话中关联2起电信诈骗案件，诈骗数额共计人民币88000元。郭某非法获利人民币582元；经核实宋某共拨打引流电话合计535人次,获利432元。郭某因涉嫌诈骗罪， 于 2023 年 7 月 4 日被某市公安局刑事拘留，经某市人民检察院批准，于 2023 年 7 月 19 日被某市公安局逮捕。

辩护过程：

郭某被逮捕后，高建律师接受郭某家属委托，担任郭某涉嫌罪的辩护律师。经过会见郭某后，高建律师认为本案可能不构成诈骗罪而是构成帮助信息网络犯罪活动罪，为此高建律师曾与多位同行探讨此案，但是多数同行均认为本案冒充天猫客服拔打诈骗电话的情节比较清楚，且拔打电话时明知自己在为上游的诈骗集团提供帮助行为，因此应当构成诈骗罪。与同行交流的结果几乎使高建律师动摇了，而当事人本人似乎也认命了，如果当事人被以诈骗罪起诉并定罪，可能面临三年以上有期徒刑并要对88000元的诈骗数额承担连带退赔责任，这样的结果显然是年仅27岁、家境平凡，在本案中获利只有500多元的当事人无法承受的。

案件进入审查起诉阶段后，经过阅卷高建律师认为还是应当向帮助信息网络犯罪活动罪的方向努力争取一下，因此在与公诉人沟通后，高建律师向公诉机关提交了法律意见，认为：

从主观认识来看，郭某与同案犯胡某等人对本案的上游的犯罪手段并不是确切的知晓胡某并不明确知道上游在进行诈骗活动，更没有告诉过郭某等话务员。胡某并不明确知道上游在进行诈骗活动，更没有告诉过郭某等话务员。胡某等人与上游犯罪团伙之间缺乏紧密的犯罪联络，更不存在共谋，未实际参与上线的诈骗犯罪，也未实际获利。诈骗罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪最本质的区别是诈骗罪共犯需要确切的明知，而帮助信息网络犯罪活动罪只需要概括的明知。所谓确切的明知，应当是具体而明确的知道其他人在进行诈骗犯罪活动，但仍与其进行紧密的联络，并在共同的意志下实施诈骗犯罪活动，从刑法关于犯罪故意的理论看，诈骗罪共犯是一种积极追求的故意。而概括的明知，是行为人知道上游有可能在从事网络犯罪活动，但上游究竟在进行什么犯罪，采用何种方式进行犯罪，并不明确的知晓，但仍然对其进行帮助，从刑法关于犯罪故意的理论看，帮助信息网络犯罪活动罪是一种放任的故意。帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪中也包括了电信诈骗犯罪，不能仅因为本案的上游犯罪是电信诈骗就简单地将其认定为诈骗罪共犯，否则刑法单独规定帮助信息网络犯罪活动罪就失去了意义。从本案证据看，胡某等人并不确切地知道上游正在进行电信诈骗活动，只是猜测其可能在进行诈骗。胡某从来没有向郭某等话务员透露过他们可能在为诈骗犯罪提供帮助，因此郭某等话务员对自己行为的性质也只能靠猜测。郭某2019年出国到日本务工，2023年1月27日才回国，她对国内电信网络诈骗猖獗的现状是不清楚的，缺乏对电信网络诈骗的防范意识，郭某虽然看到了宋某发来的视频，但由于郭某也不知道“客户”收到的奖品具体会是什么样子，所以不可能确切的知道自己的行为就是视频中的诈骗行为，只能根据两者都有冒充淘宝客服送奖品的共性猜测自己的行为可能也是一种诈骗方法，所以郭某的在主观上仍然属于一种概括的明知而非具体的明知，更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。从在共同犯罪中的地位和作用上看，郭某应该是从犯，可以从轻或减轻处罚。

案件结果：

公诉人收到高建律师的《法律意见书》后，与高建律师进行了多次的沟通交流，之后某市检察院决定对郭某等人变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，并对郭某适用认罪认罚程序，建议量刑六个月（实刑）。案件进入法院程序后，高建律师经与承办法官沟通，适时提出了缓刑的辩护意见并得到法院的采纳，最终判处郭某有期徒刑六个月，缓刑一年。

案例意义：

本案的办理过程中，在同行都认为不可能的情况下，高建律师以扎实的刑法学理论为基础分析研判案情，努力搜集相似案例作为支撑，用自己的执着坚守住了信念，是本案能够成功说服检察院变更罪名的关键。

本案进入审查起诉阶段时共五名犯罪嫌疑人，除了郭某的亲属为其委托了高建律师外，其他几名犯罪嫌疑人都没有委托律师，甚至连法律援助律师也没有，相当于高建律师一人同时在为五个人进行辩护。本案如果按照诈骗罪定罪处罚，基础刑期就是三年以上有期徒刑，但因检察院将全案变更罪名，同案所有被告人均在一年以下获刑，并且只需要缴纳少量罚金，不需要对诈骗数额承担连带赔偿责任。而侦查和审查起诉阶段的最后一名犯罪嫌疑人宋某，因其拔打的电话没有关联诈骗犯罪不构成帮助信息网络犯罪活动罪被不起诉处理（宋某被侦查机关以拔打诈骗电话的次数超过500次构成诈骗未遂移送审查起诉），全案取得了显著的辩护效果。

一审开庭后，公诉人主动走到高建律师面前，对高建律师说：这个案子里你起了很大作用，其他几名被告人全和你借光了。”能够得到来自于对手（公诉人）的褒奖，是刑事律师最大的荣幸。